Parere legale

Rivieracqua, parla Checcucci: «Il parere chiesto dal consigliere Artioli è approssimativo»

Il commissario ad Acta scrive ai sindaci. Questa sera la discussione in consiglio comunale a Sanremo

Gaia Checcucci

Imperia. «E’ stato sottoposto alla mia attenzione un parere legale dal quale si evincerebbe che la prospettata modalità di modifica, nei termini indicati nel nuovo Piano d’Ambito, del modello organizzativo gestionale per l’erogazione del SII nell’intero ATO imperiese sarebbe illegittima, perché ritenuta incompatibile con la vigente normativa europea. Ho ritenuto opportuno, sebbene ogni passaggio sia stato preliminarmente condiviso nelle sedi preposte, farvi pervenire il mio contributo che auspico possa esplicitare ancor meglio la mia azione ed il perimetro del percorso che abbiamo avviato. Si premette, preliminarmente, che il suddetto parere non richiama alcuna documentazione di dettaglio che possa suffragare la tesi ivi esposta, ma appare scaturire da un approssimativo e poco articolato quesito, che non illustra, né menziona, le innumerevoli particolarità caratterizzanti la complessa operazione in questione. Prima fra tutte è la circostanza che la trasformazione di Rivieracqua da società consortile a società per azioni, all’ordine del giorno anche dei consigli comunali degli enti soci, non comporterà alcuna alterazione dei meccanismi e degli organi societari che hanno assicurato fino ad oggi, e continueranno ad assicurare, il possesso del requisito del così detto controllo analogo congiunto; meccanismi e organi (ivi compreso il comitato tecnico) che non saranno oggetto di alcuna modifica anche nel nuovo statuto, avente appunto quale unica finalità la trasformazione di Rivieracqua in società per azioni, mantenendo quindi intatto l’attuale modello di gestione nella forma dell’in house providing» – scrive il commissario Ad Acta Gaia Checcucci ai sindaci dell’Imperiese.

«Tale modello, come noto, sarà modificato, nei modi e nelle forme prescritti dalla legge, in attuazione del Piano d’ambito di recente aggiornamento che contempla come forma gestionale ed organizzativa la società mista. La mancata indicazione e/o conoscenza di questi passaggi e delle suddette particolarità del caso hanno evidentemente generato l’equivoco di fondo da cui muove tutto il ragionamento giuridico sviluppato nel citato parere, ossia che l’ingresso nella compagine sociale di Rivieracqua, strutturata secondo il modello di gestione in house, di un socio privato, farebbe decadere l’affidamento in capo a quest’ultima. Ebbene, non si ritiene pertinente tale conclusione e la relativa giurisprudenza richiamata rispetto all’operazione che si sta conducendo, la quale non prevede che Rivieracqua, nella forma del modello in house, “aggreghi” alla propria compagine societaria un privato. Prevede, piuttosto, che il modello della società in house sia sostituito da quello della società mista e che, quindi, alla luce di tale nuovo modello, si individui, attraverso la procedura ad evidenza pubblica a tal fine appositamente prescritta e disciplinata dalla legge, il partner privato socio della stessa società mista. Così come, invero, non è assolutamente previsto che Rivieracqua, nella forma gestionale dell’ in house providing, costituisca una “newco” o apra all’ingresso di un partner privato, trasponendo al medesimo il beneficio dell’affidamento diretto ottenuto senza gara – fattispecie a cui si riferiva la citata Corte di Giustizia – prefigurandosi, invece, l’adozione di un modello gestionale diverso, strutturato mediante una procedura pro-concorrenziale che rispetta e valorizza i principi di parità di accesso e confronto competitivo per individuare il miglior partner imprenditore per quel tipo di servizio e per quella tipologia di società. In questo senso, anche la trasposizione in via analogica della situazione oggetto del pronunciamento della Corte di Giustizia richiamato dal predetto parere legale, alla condizione di Rivieracqua ed alla procedura ad evidenza pubblica che la interesserà, e che sarà definita e gestita esclusivamente dal Commissario, così come prevede la normativa di riferimento in materia di attribuzione di ruoli e funzioni nell’organizzazione e gestione del servizio idrico integrato, non fa che confermare la correttezza del nostro percorso. Si è infatti omesso di dire che la fattispecie oggetto di tale sentenza della Corte europea e presa ad esempio, riguardava un’operazione di aggregazione di una società in house con un operatore economico quotato in borsa, senza previa modifica della forma di gestione in società mista e senza previo svolgimento di una gara pubblica a doppio oggetto per la scelta del socio privato, fattispecie nella quale oggetto di giudizio era dunque la prosecuzione o meno dell’originario affidamento in house. Si trattava dunque un caso ontologicamente differente e fondato su presupposti del tutto diversi rispetto all’operazione prevista per Rivieracqua. Pertanto, ogni presupposto e conseguenziale ragionamento illustrato nel parere sulla presunta sopravvenuta illegittimità dell’affidamento diretto alla società Rivieracqua, organizzata secondo il modello in house, con l’ingresso del privato viene inesorabilmente a cadere con la già avvenuta modifica del modello gestionale, che comporta, lo si ribadisce, l’applicazione della normativa europea e nazionale prevista per le società miste (e non per quelle in house), nonché il conseguente adeguamento delle norme statutarie, le quali saranno alla base della suddetta procedura ad evidenza pubblica» – aggiunge.

«C’è una manifesta incomprensione dell’operazione che si intende realizzare per addivenire al mutamento della forma di gestione del servizio e ciò rende inconferenti tutte le presunte criticità paventate nel medesimo. Il percorso avviato si conforma pienamente al quadro normativo europeo, come chiarito fin dal 2008 (dunque oramai ben 14 anni fa) dalla stessa Commissione UE che, nella nota “Comunicazione interpretativa della Commissione sull’applicazione del diritto comunitario degli appalti pubblici e delle concessioni ai partenariati pubblico-privati istituzionalizzati (PPPI)” del 5.2.2008, al paragrafo 2.2, ha già definitivamente ed espressamente chiarito che “concretamente l’instaurazione di un partenariato pubblico-privato istituzionalizzato [leggasi, società mista] si traduce in genere:
– nella costituzione di una nuova impresa il cui capitale è detenuto congiuntamente dall’amministrazione aggiudicatrice e
dal partner privato (in alcuni casi, da più amministrazioni aggiudicatrici e/o più partner privati), e nell’aggiudicazione di un appalto pubblico o di una concessione a tale entità a capitale misto di nuova costituzione, oppure
– nella partecipazione di un partner privato a un’impresa pubblica già esistente che esegue appalti pubblici o concessioni ottenuti in passato nell’ambito di una relazione «interna»” [leggasi, nell’ambito di un affidamento in house]. Relativamente a questo secondo caso, che descrive appunto l’operazione che si intende svolgere per Rivieracqua, la medesima comunicazione – dopo aver precisato che in entrambi i casi, “indipendentemente dalle modalità di costituzione del PPPI … il partner privato è selezionato nell’ambito di una procedura trasparente e concorrenziale, che ha per oggetto sia l’appalto pubblico o la concessione da aggiudicare all’entità a capitale misto, sia il contributo operativo del partner privato all’esecuzione di tali prestazioni e/o il suo contributo amministrativo alla gestione dell’entità a capitale misto” – afferma altrettanto espressamente che “se il PPPI in questione è costituito mediante la
partecipazione di un partner privato a un’impresa pubblica esistente, l’oggetto della procedura di selezione del partner privato
può consistere nell’affidamento dell’esecuzione di appalti pubblici o di concessioni che fino ad allora sono stati eseguiti
internamente dall’impresa pubblica” (leggasi, tramite affidamento in house). Del resto, è assolutamente pacifica in merito anche la giurisprudenza del Consiglio di Stato secondo cui l’affidamento diretto di servizi ad una società mista è “ammissibile a condizione che si sia svolta una unica gara per la scelta del socio e l’individuazione del determinato servizio da svolgere, delimitato in sede di gara sia temporalmente che con riferimento all’oggetto (cfr. Consiglio di Stato, Sez. V, 30 settembre 2010, n. Sez. VI, 16 marzo 2009, n. 1555 e Corte Giustizia, sez. III, 15 ottobre 2009, C-196/08, Acoset). La Corte di Giustizia ha, infatti, ritenuto l’ammissibilità dell’affidamento di servizi a società miste, a condizione che si svolga in unico contesto una gara avente ad oggetto la scelta del
socio privato (socio non solo azionista, ma soprattutto operativo) e l’affidamento del servizio già predeterminato con obbligo della società mista di mantenere lo stesso oggetto sociale durante l’intera durata della concessione” (Cons. Stato, Sez. III, 22.2.2018, n. 1136)» – dichiara.

«Trattandosi, come ampiamente detto, di un’operazione che sarà oggetto di una procedura ad evidenza pubblica (c.d. gara a doppio oggetto), la scrivente, per ovvie ragioni, non può anticiparne nel dettaglio i contenuti. In questa sede ci si limita, pertanto, a ribadire che tale procedura sarà pienamente congruente con le previsioni della legge in materia e consentirà di realizzare, come già condiviso con tutti i soci di Rivieracqua, il mutamento di forma di gestione mediante lo svolgimento della predetta procedura ad evidenza pubblica e quindi mediante l’affidamento del servizio a Rivieracqua quale società mista risultante a seguito dell’ingresso nel capitale sociale del socio privato scelto tramite la predetta gara a doppio oggetto. Resta inteso che fino a quel momento, e dunque anche durante lo svolgimento della gara e fino alla sua aggiudicazione, Rivieracqua manterrà inalterate le previsioni statutarie che garantiscono il possesso del controllo analogo congiunto dei Comuni soci e la possibilità di partecipazione al capitale sociale esclusivamente di questi ultimi, e dunque continuerà a possedere tutti i requisiti necessari per operare in costanza di affidamento in house providing senza soluzione di continuità fino alla data di efficacia del predetto mutamento della forma di gestione in società mista e di ingresso nel capitale sociale del socio privato. La garanzia della concorrenza, della parità di trattamento e di accesso a questo tipo di servizi per tutti gli operatori economici che abbiano i requisiti imprenditoriali che occorrono, senza ricorso a strade alternative che eludono il confronto concorrenziale, pur mantenendo la maggioranza di capitale pubblico e quindi la centralità del ruolo dei comuni soci, nell’esclusivo interesse dei cittadini ed in coerenza con il dettato normativo nazionale e prima ancora comunitario, è ciò che ha ispirato e continua a ispirare il mio operato. Sono aperta a contributi costruttivi che intendano supportare e magari migliorare il percorso intrapreso; respingo, con fermezza, ogni tentativo di mettere in discussione la linearità di un percorso giuridicamente corretto, condiviso e partecipato dalla maggioranza dei territori e dei loro amministratori, che, nonostante gli irresponsabili ostruzionismi di cui il mio operato è stato vittima, ha consentito in due anni di rendere Rivieracqua di nuovo credibile agli occhi delle Autorità Giudiziarie, dei Creditori e delle istituzioni locali e centrali.
I fondi del PNRR per il raddoppio del Roja che sono già una certezza, ed altri sulla depurazione, le perdite o su altre progettualità sulle quali abbiamo lavorato e che potrebbero arrivare, sono e saranno la dimostrazione più tangibile della correttezza delle procedure impostate, avviate e che responsabilmente porterò avanti insieme a tutti coloro che hanno creduto e condiviso fin dall’inizio questo percorso. Nell’esclusivo interesse dei cittadini e di un territorio la cui economia sostenibile ha bisogno di un servizio idrico integrato efficiente e di una costante disponibilità di questa risorsa primaria» – conclude.

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