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La Cms, il tormentone ad una svolta, articolo sintetico di quattro

LA “CMS” IL TORMENTONE  AD SVOLTA PARTE 5 “RECEPITA LA GIURISPRUDENZA PENALE IN ORDINANZA  N. 15461-17 del 22-6-17  LA ROCCA + 2”:

 

GENT.MI UTENTI AZIENDALI

RECENTEMENTE ALCUNE SENTENZE DI CASSAZIONE SULLA CMS (commissione di massimo scoperto) HANNO CREATO INCERTEZZA SULLA APPLICAZIONE DELLA NORMA 644LE SENTENZE DELLA PRIMA SEZIONE CIVILE DELLA SUPREMA CORTE DI CASSAZIONE  del 2016 Cas. Civ. n. 12965 Presidente NAPPI ANIELLO, Relatore: FERRO MASSIMO, data pubblicazione 22/06/2016 e Cas Civ n. 22270 del 3-11-2016 Presidente Nappi Aniello relatore Mercolino Guido, CMS, “applicata sul totale del fido accordato”; quindi sul non utilizzato che citano:

 

La clausola contenuta nei contratti di apertura di credito in conto corrente, che preveda l’applicazione di un determinato tasso sugli interessi dovuti dal cliente e con fluttuazione tendenzialmente aperta, da correggere con sua automatica riduzione in caso di superamento del cd. tasso soglia usurario, ma solo mediante l’astratta affermazione del diritto alla restituzione del supero in capo al correntista, è nulla ex art. 1344 cod. civ., perché tesa ad eludere il divieto di pattuire interessi usurari, previsto dall’art. 1815, co.2, cod. civ. per il mutuo,

regola applicabile per tutti i contratti che prevedono la messa a disposizione di denaro dietro una remunerazione.”

QUINDI ANCHE PER LE APERTURE DI CREDITO IN CONTO CORRENTE

“La pattuizione di interessi usurari non è, infatti, eventualità che si verifica nei soli contratti di mutuo, bensì in qualsivoglia contratto avente funzione creditizia al quale può essere associata la corresponsione di interessi, compresa dunque l’apertura di credito in conto corrente”

 

Chiamata a pronunciarsi, sulla natura della CMS, la Corte di Cassazione disse che se invece è un corrispettivo autonomo dagli interessi (valore nominale della commissione sull’accordato) e quindi legittima deve comunque essere sottoposta interamente all’art 644 cp integrato in art 1 L. 108-96 che attualmente recita:

 

“Per la determinazione del tasso di interesse usurario si tiene conto delle commissioni, remunerazioni a qualsiasi titolo e delle spese, escluse quelle per imposte e tasse, collegate alla erogazione del credito”

Appare pacifico pertanto che se lecita

LA COMMISSIONE  DEVE RIENTRARE NEL CALCOLO DEL COSTO DEL DENARO.

Cas Civ n. 22270 3-11-2016 presidente Nappi Aniello relatore Mercolino Guido, in cui

LA CMS è

“applicata sul totale del fido accordato” -

PROPRIO PERCHE’ COLLEGATA CONTRATTUALMENTE CON LA SOLA MESSA a DISPOSIZIONE DEI FONDI e NON AL SUO EFFETIVO UTILIZZO PERCENTUALIZZATO SUL MASSIMO UTILIZZATO e PER LA SUA PARTICOLARITA’ DI

NON ESSERE NE’ IMPOSTA NE’ TASSA

DEBBA RIENTRARE NEL CALCOLO DEL COSTO DEL DENARO

E SE PERCEPITA AL DI FUORI DEL CONTRATTO – COME ACCESSORIO DEL TASSO DI INTERESSE, QUINDI SUL MASSIMO UTILIZZATO, cioe’ sul MASSIMO SCOPERTO DI CONTO o APERTURA DI CREDITO IN CONTO CORRENTE

DEVE RIENTRARE, FATTISPECIE QUESTE DELLE DUE SENTENZE SOPRA RICHIAMATE NON CONVENUTE NEI CONTRATTI DE QUO:

 

“…trattandosi di un costo indiscutibilmente collegato all’erogazione del credito, giacché ricorre tutte le volte in cui il cliente utilizza concretamente lo scoperto di conto corrente, e funge da corrispettivo per l’onere, a cui l’intermediario finanziario si sottopone, di procurarsi la necessaria provvista di liquidità e tenerla a disposizione del cliente” (conformi Cass. peri. , sez. 2, 14 maggio 2010, n. 28743 e Cass. pen., sez. 2, 23 novembre 2011, n. 46669).

 

“La cms non e’ un imposta ne’ una tassa” EX ART 644 CP INCLUSO in ART. 1 LEGGE 108-96 , norma MAI PIU’ MODIFICATA NEANCHE dall’art. 2-bis del d.l. 29 novembre 2008, n. 185, convertito con modificazioni, dalla legge 28 gennaio 2009, n. 2. Ed invero, vi si legge, “La disposizione in parola, per quel che interessa in questa sede, può essere considerata norma di interpretazione autentica dell’art. 644 c.p., comma 4, in quanto puntualizza cosa rientra nel calcolo degli oneri ivi indicati, correggendo una prassi amministrativa difforme.”

NON SI CAPISCE QUINDI

QUALE PORTATA INNOVATIVA

ABBIA,

la legge 28 gennaio 2009, n. 2.

posto che la legge non era e non è mai cambiata;

infatti sono “…escluse imposte e tasse…”

e

La cms non e’una imposta ne’ una tassa come previsto dal legislatore ab origine.

 Eppure osserva il collegio:

“11. Al di là della revisione critica cui la dottrina ha sottoposto le riportate pronunce, osserva il Collegio che non è affatto pacifico che la legge n. 2 del 2009 integri gli estremi di una norma di mera interpretazione autentica dell’art. 644 c.p., conclusione cui potrebbe invero giungersi solo ove si ritenesse che la medesima legge abbia voluto operare direttamente sulla norma del codice, chiarendo il significato da attribuire ai concetti di “commissioni, remunerazioni a qualsiasi titolo e spese” indicati al comma quarto del cit. art. 644 cod.pen. Ma tale circostanza non è univocamente traibile dal testo della norma del 2009. Mentre è chiaro che se si accede all’opzione della natura meramente interpretativa della legge n.2 del 2009, allorché essa si limita a scegliere fra le diverse letture delle nozioni ivi indicate, cioè fra l’esclusione o l’inclusione della CMS dal computo del TEGM, non sorgerebbero molti dubbi circa la necessità di inserire nel calcolo del TEG praticato in concreto dalla banca anche le CMS applicate nel corso del rapporto di conto corrente. E tuttavia appare più plausibile una diversa interpretazione, nel senso di una norma che si limita ad incidere non già sul quarto comma dell’art. 644 cod. pen. bensì sul terzo comma, ovvero su quella “legge che stabilisce il limite oltre il quale i tassi sono sempre usurai’?”

Il terzo comma dell’ art. 644 cp dispone:

“La legge stabilisce il limite oltre il quale gli interessi sono sempre usurari. Sono altresì usurari gli interessi, anche se inferiori a tale limite, e gli altri vantaggi o compensi che, avuto riguardo alle concrete modalità del fatto e al tasso medio praticato per operazioni similari, risultano comunque sproporzionati rispetto alla prestazione di denaro o di altra utilità, ovvero all’opera di mediazione, quando chi li ha dati o promessi si trova in condizioni di difficoltà economica o finanziaria.

E sempre la SC:

“Conclusivamente, ed in accoglimento del terzo motivo, va enunciato il principio, cui dovrà attenersi il giudice del rinvio, per cui, ribadito che l’art. 1815, co.2, cod. civ., come novellato dalla legge n. 108 del 1996, è norma applicabile a tutti i contratti bancari, compresa l’apertura di credito in conto corrente e che è nulla, per contrarierà a norme imperative, la clausola ivi contenuta che preveda l’applicazione di un tasso sugli interessi con fluttuazione tendenzialmente aperta, da correggere con mera automatica riduzione in caso di superamento della soglia usuraria, cioè solo mediante l’astratta affermazione del diritto alla restituzione del supero in capo al correntista, a sua volta la commissione di massimo scoperto, applicata fino all’entrata in vigore dell’art. 2-bis d.l. n. 185 del 2008, deve ritenersi in thesi legittima, almeno fino al termine del periodo transitorio fissato al 31 dicembre 2009, posto che i decreti ministeriali che hanno rilevato il TEGM — dal 1997 al dicembre del 2009 — sulla base delle istruzioni diramate dalla Banca d’Italia, non ne hanno tenuto conto al fine di determinare il tasso soglia usurario, dato atto che ciò è avvenuto solo dal 1 gennaio 2010, nelle rilevazioni trimestrali del TEGM; ne consegue che l’art. 2-bis del d.l. a 185 del 2008, introdotto con la legge di conversione n. 2 del 2009, non è norma di interpretazione autentica dell’art. 644, co. 3, cod. pen., bensì disposizione con portata innovativa dell’ordinamento, intervenuta a modificare — per il futuro — la complessa disciplina anche regolamentare (richiamata dall’art. 644, co.4, cod. pen.) tesa a stabilire il limite oltre il quale gli interessi sono presuntivamente sempre usurari, derivandone – ai fini qui di interesse – che per i rapporti bancari esauritisi prima del 1 gennaio 2010, allo scopo di valutare il superamento del tasso soglia nel periodo rilevante, non debba tenersi conto delle CMS applicate dalla banca ed invece essendo tenuto il giudice a procedere ad un apprezzamento nel medesimo contesto di elementi omogenei della rimunerazione bancaria, al fine di pervenire alla ricostruzione del tasso-soglia usurario, come sopra specificato.”

E qui sta’ l’equivoco!

Non ne’ dovevano tenere conto in fase di RILEVAZIONE dei tassi medi , in quanto come momento formativo dei tassi medi rilevati sul territorio nazionale la stessa CMS veniva separata nella TRASMISSIONE UNIFORME E OMOGENEA DEI DATI ALLA BANCA D’ITALIA E ALL’UFFICIO ITALIANO DEI CAMBI CON UN SECONDO ADDENDO (ONERI / ACCORDATO) PER AVERE UN TASSO MEDIO  PER TIPOLOGIA di FINANZIAMENTO

A CUI SOMMARE IL 50% DELLO STESSO TASSO PER COMPORRE IL TASSO SOGLIA.

IN QUESTA FASE DI RICOGNIZIONE CHE LA LEGGE CONSEGNA  ALL’ ABI E ALL’UFFICIO ITALIANO DEI CAMBI LA TRASMISSIONE UNIFORME DEI DATI HA COSTRUITO L’EQUIVOCO CHE POTESSE ESSERE UTILIZZATA QUELLA FORMULA CON IL DOPPIO ADDENDO PER IL CALCOLO DEL COSTO DEL DENARO COME RILEVATO DA CAS.PEN 46669 DEL 19 DICEMBRE 2011, in aggiramento della norma penale.

 

ALL’EPOCA , 2008-2009,  fu’ necessario UN INTERVENTO LEGISLATIVO PER EFFETTO DI UN’ALTRA SENTENZA DI CASSAZIONE CHE I DUE ARRESTI RECENTI del 2016 NON CITANO la n. 870-2006 CHE ASSESTAVA UN ALTRO DURO COLPO ALLA USURAIA PRASSI BANCARIA DI APPESANTIRE I TASSI BANCARI CON LA COMMISSIONE DI MASSIMO SCOPERTO (C.M.S.), DIRETTAMENTE SUL CAPITALE UTILIZZATO E NON SULL’ACCORDATO CHE SI ANDAVA AD AGGIUNGERSI AL GIA’ ALTO COSTO DEL CREDITO CON IL CALCOLO COMPOSTO, GIA’ DI PER SE INDETERMINABILE ALLA STIPULA E CON FLUTTUAZIONE APERTA E NON DETERMINATA SECONDO LA DELIBERA DEL CICR DEL FEB 2000

LA Sentenza aveva dato una corretta definizione della commissione di massimo scoperto, come la remunerazione accordata alla banca per la messa a disposizione dei fondi a favore del correntista indipendentemente dall’effettivo prelevamento della somma con carattere di corrispettivo dell’obbligo della banca di tenere a disposizione (del cliente) una determinata somma e per un tempo determinato , ciò discende che essa va calcolata o sull’intera somma messa a disposizione della banca (ad esempio cinquemila euro), ovvero sulla somma rimasta disponibile in quel dato momento e non utilizzata dal cliente (ad esempio duemila euro, se il cliente ne ha utilizzato tremila euro).

La commissione sul Massimo scoperto non poteva e non può essere considerata nè un interesse, nè un accessorio dell’ interesse, in quanto, se ” l’interesse compensativo è – come enuncia l’art. 820 c.c., 3° c. – il corrispettivo del godimento del denaro altrui, esso non può che far riferimento giorno per giorno (vedi art. 821, 3° c. c.c. ) al capitale effettivamente UTILIZZATO dalla banca al cliente. Dunque, detta clausola é da considerarsi nulla SEMPRE – PRIMA e DOPO IL 2009.

QUESTA TESI E’ CONFERMATA  da CASSAZIONE PRIMA CIVILE N. 15461-17 ordinanza del 22-6-17 UDIENZA 12 APRILE 2017 PRESIDENTE AMBROSIO ANNAMARIA Relatore FALABELLA CHE RIAFFERMA LA TESI INCLUSIVA ANCHE ANTERIORMENTE AL 2009 COME STABILITO dalla n. 572-12 DELLA CORTE D’APPELLO DI GENOVA che aveva esaminato i contratti antecedenti.

L’Ordinanza del 22-6-17 RIAFFERMA LA TESI INCLUSIVA DELLA CMS anche ANTERIORMENTE all’art. 2-bis del d.l. 29 novembre 2008, n. 185, convertito con modificazioni, dalla legge 28 gennaio 2009, n. 2. COME STABILITO dalla

  1. 572-12 DELLA CORTE D’APPELLO di GENOVA AZZERANDO DI FATTO LE SENTENZE PRECEDENTI DELLA stessa PRIMA SEZIONE CIVILE DELLA SUPREMA CORTE di CASSAZIONE in tema di CMS del 2016 – n. 12965 Anno 22-6-2016 e n. 22270 del 3-11-2016.

L’ORDINANZA  N. 15461-17 del 22-6-17 HA RIDATO UNA CORRETTA INTERPRETAZIONE della CMS come enunciata gia’ a suo tempo dalla n. 870 del 2006, che aveva innescato il chiarimento di interpretazione autentica all’art. 2-bis del d.l. 29 novembre 2008, n. 185, convertito con modificazioni, dalla legge 28 gennaio 2009, n. 2.

QUESTO COSTO INDIPENDENTE DAI NUMERI DEBITORI DEL CREDITO UTILIZZATO E QUINDI RIFERIBILI IN PERCENTUALE ALMOMENTO DELLA PATTUIZIONE CONTRATTUALE CON LA FORMULA CON DOPPIO ADDENDO di cui

(Primo Addendo)

TASSO TEG = INTERESSE + SPESE  : NUMERI DEBITORI (CAPITALE  X GG VALUTA)

+

(Secondo Addendo)

ONERI : ACCORDATO

LA CMS COME ACCESSORIO DELL’INTERESSE E’ PARTE INTEGRANTE DELLO STESSO , ex art 820 cc, PER CONTRATTO, ALLORA ESSENDO NULLO QUINDI PARI A ZERO IL COSTO RISPETTO ALL’ACCORDATO PER INESISTENZA CONTRATTUALE,  LA COMMISSIONE PERCEPITA SULL’UTILIZZATO, NON PUO’ ESSERE CONTABILIZZATA NEL SECONDO ADDENDO, facendo parte contrattualmente dell’INTERESSE.

QUINDI LA VOCE ACCORDATO DELLA NOTA FORMULA DELLA BANCA D’ ITALIA “PER LA TRASMISSIONE DEI DATI” , CON DOPPIO ADDENDO DI CUI TRATTASI

E’ PARI A ZERO AZZERANDO L’INTERO ADDENDO.

(l’USO IMPROPRIO di questa FORMULA E’ UN AGGIRAMENTO CONTABILE DELLA NORMA PENALE così CAS PEN. 46669 19 DIC 2011).

LA CMS INOLTRE NON E’ UN’IMPOSTA NE’ UNA TASSA E QUINDI RIENTRA A PIENO TITOLO NEI COSTI PREVISTI EX ART 644 CP LEGGE 108-96

cosi L’ ORDINANZA  N. 15461-17 del 22-6-17  “LA ROCCA + 2”:

 “…la Corte di Appello ha incluso la commissione di massimo scoperto nel calcolo del TEG (e quindi del tasso soglia), recependo, sul punto le affermazioni della giurisprudenza penale di questa Corte in tema di usura (confronta sentenza impugnata , pag. 6).”

La legge 28 gennaio 2009, n. 2 

NON HA NESSUNA PORTATA INNOVATIVA ED UNA INTERPRETAZIONE AUTENTICA DELLA NORMA

 

Antonio La Rocca

ALR Centro Studi Elaborazione Dati Ricerca e Sviluppo

Amministratore Utenti Aziendali

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